Mehr noch als bei Erhalt einer Abmahnung gilt, dass die Rechtsverletzung sofort zu unterlassen ist. Hierbei geht es auch nicht darum, schnellst möglich zu prüfen, ob eine Verletzung vorliegt oder wie man diese Verletzung unterlassen kann. Sofort bedeutet hier zeitlich gesehen, keine Sekunde mehr verstreichen zu lassen, in welcher die Verletzung weiter besteht oder bestehen kann. Dabei spielt es keinerlei Rolle, ob es überhaupt eine Verletzung gibt oder ob Sie selbst sicher sind, doch keine Verletzung zu begehen. Mit Erhalt der einstweiligen Verfügung kann gegen Sie ein empfindliches Ordnungsgeld und im schlimmsten Fall Ordnungshaft verhängt werden.Unabhängig der Unterlassung selbst, müssen Sie nun prüfen, welche rechtliche Schritte Sie gegebenenfalls einleiten wollen oder müssen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung kann einerseits im Rahmen eines Widerspruches gegen die Verfügung erfolgen. Es gibt für die Einlegung des Widerspruches grundsätzlich keine gesetzliche Frist. Die Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass ein Widerspruch nach 6 Monaten nach Zustellung der einstweiligen Verfügung verwirkt sein kann, also nicht mehr wirksam eingelegt werden kann. Wird die Frist nicht eingehalten, hat der Antragsgegner aber die Möglichkeit einen Antrag auf Durchführung des Hauptsacheverfahrens zu stellen, in welchem letztendlich ebenfalls geprüft wird, ob die einstweilige Verfügung rechtmäßig war. Das Hauptsacheverfahren dauert allerdings in der Regel wesentlich länger als das Widerspruchsverfahren gegen die einstweilige Verfügung.

Bei einer einstweiligen Verfügung handelt es sich um ein zivilrechtliches Eilverfahren. Insbesondere Unterlassungsansprüche können durch dieses Verfahren sehr schnell durchgesetzt werden. Die Geltendmachung eines Anspruches im normalen Klageweg dauert in der Regel mehrere Monate. Der Gesetzgeber hat aber für bestimmte Ansprüche die Möglichkeit geschaffen, den Anspruch in einem Eilverfahren durchzusetzen. Das Eilverfahren dauert in der Regel nur wenige Tage. Der Rechteinhaber, welcher einen Unterlassungsanspruch hat, kann vor dem zuständigen Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen. Der dem Antrag zu Grunde liegende Sachverhalt muss dabei glaubhaft gemacht werden. Neben der Vorlage von Urkunden besteht die Glaubhaftmachung vor allem in eidesstattlichen Versicherungen des Antragstellers und von Zeugen. Das Gericht prüft an Hand der glaubhaft gemachten Sachverhaltsdarstellung, ob der Anspruch gegeben ist. Da eine falsche eidesstattliche Versicherung für die Person, welche diese abgegeben hat, strafrechtlich relevant ist, wird zu vermuten sein, dass die Angaben richtig sind. Liegt also nach der Schilderung ein Anspruch vor, wird die einstweilige Verfügung erlassen.In diesem Stadium wird der Antragsgegner, also der Empfänger der einstweiligen Verfügung nicht angehört. Dass es ein Verfahren gegen ihn gibt, erfährt der Antragsgegner dann in der Regel erst durch Zustellung der einstweiligen Verfügung.

Die einstweilige Verfügung, mit der der Antragsteller sofort vorgehen kann, beinhaltet einmal die Unterlassung selbst. Es wird daher ausgeurteilt, was der Antragsgegner zu unterlassen hat. Weiterhin wird die Rechtsfolge dargelegt, welche im Falle der Nichtbeachtung der Unterlassungsverpflichtung eintritt. Die Unterlassungserklärung beinhaltet dahingehend eine Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu mehreren hunderttausend Euro oder Ordnungshaft. Eine einstweilige Verfügung darf man in keinem Fall ignorieren. Verstößt man dagegen, kann der Antragsteller vor Gericht die Festsetzung der Rechtsfolge beantragen. Sicherlich wird beim ersten Verstoß grundsätzlich nicht das höchste ausgeurteilte Ordnungsgeld, z.B. von 250.000,00 € oder gar Ordnungshaft, ausgesprochen werden. Trotzdem kann die festgesetzte Rechtsfolge verheerend sein. Das Vorgenannte gilt aber nicht für einen eventuell geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz, insbesondere auch nicht für den Kostenerstattungsanspruch von Anwaltsgebühren, einen Auskunfts- oder Vernichtungsanspruch, da diese durch eine einstweilige Verfügung nicht durchgesetzt werden können. Es fehlt hier grundsätzlich an der Eilbedürftigkeit und eine Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens läge vor.

Gegen die einstweilige Verfügung gibt es allerdings Rechtsmittel. Man kann diese mit einem Widerspruch anfechten. In diesem Verfahren, was ebenfalls zeitlich gesehen relativ schnell bearbeitet wird, bekommt der Antragsgegner erstmals die Möglichkeit, sich gegen die einstweilige Verfügung zu verteidigen. Er kann dann selbst den Sachverhalt schildern und somit eventuell die Aufhebung der einstweiligen Verfügung herbeiführen. Es sei aber nochmals ausdrücklich anzumerken, dass die einstweilige Verfügung bis zu einer eventuellen Aufhebung ihre Rechtskraft behält.

Sollte eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden können, heißt dies aber nicht, dass auch der Grundanspruch auf Unterlassung nicht gegeben ist. Da es sich um ein Eilverfahren handelt, wird die Hauptsache grundsätzlich nicht geprüft. Das heißt, dass selbst bei Aufhebung der Anspruchinhaber ein normales gerichtliches Verfahren durchführen kann, in welchem dann der Anspruch umfassend geprüft wird. Der Vollständigkeit halber sei ausgeführt, dass es weitere Rechtsmittel, wie der Antrag auf Überleitung in das Hauptsacheverfahren oder den Antrag auf Aufhebung wegen der Veränderung der bei Erlass zugrundeliegenden Umstände gibt. Bei der Überleitung in das Hauptsacheverfahren wird dann der Anspruch umfänglich geprüft und der Kläger muss diesen beweisen. Liegt dieser nicht vor, wird die einstweilige Verfügung ebenfalls aufgehoben.

Grundsätzlich kann man immer versuchen, einen Antrag auf Verlängerung einer gesetzten Frist zu beantragen. Der Rechteinhaber macht mit der Abmahnung einen Unterlassungsanspruch geltend. Dieser Anspruch kann bei Nichtabgabe der Unterlassungserklärung kurzfristig mit einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Dadurch hat der Rechteinhaber kaum Spielraum, eine Fristverlängerung zu gewähren, da er ja die weiteren rechtlichen Schritte bereits planen wird. Daher kommt es auf die Begründung der Fristverlängerung an.

Die Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung ist in der Abmahnung grundsätzlich sehr kurz. Die Frist beträgt dabei meist nur wenige Tage bis zu einer Woche. Viele Abgemahnte gehen dann davon aus, dass die Abmahnung nicht seriös sein kann, da diese kurze Frist ja irgendwie einen so großen Druck aufbauen soll, dass eine Information über die Verletzung und letztendlich eine Information bzw. rechtliche Beratung fast gar nicht möglich ist. Diese Beurteilung mag nachvollziehbar sein, da es sich bei der Abmahnung ja um die erste Anzeige der Geltendmachung einer Rechtsverletzung handelt. Nach einer vertraglichen Zahlungsverpflichtung, bei welcher man weiß, dass man zu zahlen hat, ist davon auszugehen, dass eine Zahlungsaufforderung eine wesentlich längere Nachfrist beinhaltet. Die Frist ist allerdings grundsätzlich nicht zu kurz.Wie bereits erklärt, kann der Rechteinhaber bei Nichtabgabe der Unterlassungserklärung eine einstweilige Verfügung vor Gericht erwirken. Diese einstweilige Verfügung ist aber an sehr enge zeitliche Grenzen gebunden. Viele Gerichte fordern einen Antrag auf die einstweilige Verfügung innerhalb 4 Wochen nach Kenntnis der Rechtsverletzung. Um diese Frist wahren zu können, ist es für den Rechteinhaber wichtig, kurzfristig zu wissen, ob der Rechteverletzer bereit ist, die Sache außergerichtlich durch Abgabe einer Unterlassungserklärung einer gütlichen Einigung zuzuführen. Daher ist eine Frist für die Abgabe einer Unterlassungserklärung von einigen Tagen grundsätzlich nicht zu kurz. Dies gilt nicht für alle anderen Ansprüche, wie Schadensersatz, Kostenerstattung, Auskunft oder Vernichtung.

Unter Massenabmahnung versteht man, wenn vor allem eine Anwaltskanzlei eine Vielzahl von Verletzern abmahnt, ohne dass der Rechteinhaber tatsächlich eine Einwirkungsmöglichkeit hat. Grundsätzlich müsste ein Abmahnverfahren so ablaufen, dass der Rechteinhaber seinem Anwalt mitteilt, dass er Kenntnis von einer Rechtsverletzung hat. Der Anwalt wird dann die Rechtsverletzung prüfen und entsprechende Maßnahmen einleiten. Im Fall der Massenabmahnung wird der Anwalt eine Universalvollmacht haben und im Rahmen seiner Tätigkeit die Verletzung der Rechte seines Mandanten prüfen oder prüfen lassen. Der Rechteinhaber wird dann in der Regel die einzelne Verletzung nicht kennen. Die Kanzlei leitet dann selbstständig alle rechtlichen Schritte gegen den Verletzer ein. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Rechteinhaber in einer solchen Konstellation nahezu nicht beteiligt ist. Vielmehr machen die Anwälte mit einer Vielzahl von inhaltlich gleichen Abmahnungen, Unterlassungsansprüche des Rechteinhabers und als Schadensersatz Anwaltsgebühren von teilweise mehreren hundert Euro geltend. Anzumerken sei, dass der Unterlassungsanspruch auch bei Massenabmahnungen besteht. Also muss auch geprüft werden, ob eine Unterlassungserklärung abzugeben ist. Wird diese nicht abgegeben, kann gerichtlich vorgegangen werden. Die gerichtlichen Anwaltsgebühren fallen nicht unter den Fall der Massenabmahnung und sind zu ersetzen.Es ist fraglich, ob bei Massenabmahnung von mehrfach inhaltsgleichen Schreiben, die außergerichtliche Anwaltsgebühren in der jeweils geltend gemachten Höhe anfallen können. Bei Massenabmahnungen darf fraglich bleiben, ob eine Anwaltgebühr überhaupt gefordert werden kann. Aus hiesiger Sicht kann nicht in jedem Fall diese Gebühr mit einer Geschäftsgebühr in Höhe von 1,3 oder darüber angesetzt werden.

Gerade im Filesharing, wo es sich abzeichnet, dass es gewisse Abmahnzyklen gibt, kann dies durchaus von Bedeutung sein. Auch aus einschlägigen Foren kann entnommen werden, dass sich ein Abmahnzyklus bildet, wenn viele Verletzer am gleichen Tag angeschrieben und am gleichen Tag die Verletzung begangen haben. Eine Einzelfallbetrachtung kann dann durchaus weiterhelfen.

Der Rechteinhaber hat bei einer Rechteverletzung gegenüber dem Verletzer grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz. Der Schadensersatz kann sich aus verschiedenen Positionen zusammensetzen. Hat der Rechteinhaber einen geldwerten Nachteil durch die Verletzung, hat diesen der Verletzer zu ersetzen. Darüber hinaus hat der Verletzer die Kosten zu ersetzen, welchen der Rechteinhaber für die Abwehr der Rechteverletzung aufwenden muss. Dazu zählen vor allem Kosten für die Beauftragung eines Anwaltes, welcher eine Abmahnung verfasst und zur Unterlassung auffordert.Dass ein Anspruch auf Kostenerstattung bei einer Verletzung besteht, steht grundsätzlich fest. Fraglich ist allerdings die Höhe. Einerseits ist zu prüfen, ob die geltend gemachten Anwaltsgebühren nach dem Streitwert und der Gebührenhöhe angemessen sind. Häufig sind diese überhöht. Der Rechteinhaber hat keinen Anspruch auf Zahlung eines pauschalen Schadensersatzes. Ein Schadensersatz muss nachgewiesen werden. Der Schaden muss grundsätzlich im Wege der sog. Lizenzanalogie berechnet werden. Es gibt zwar noch andere Berechnungsmethoden. Hierauf soll aber, da die Lizenzanalogie die am häufigsten angewandte Methode ist, nicht weiter eingegangen werden. Die Geltendmachung eines Pauschalbetrages zeigt häufig, dass der Schaden nicht genau beziffert werden kann. Grundsätzlich wird man daraus ableiten können, dass der Verletzer den Schaden gerade nicht beziffern bzw. nachweisen kann. Vorsichtig sollte man aber dabei sein, wenn die Verletzung einen sehr hohen Schaden verursacht haben könnte. Es wäre dann möglich, dass man mit der Ablehnung des pauschalierten Schadens den Rechteinhaber dazu bringt, genau zu prüfen, ob der Schaden tatsächlich nachweisbar ist. Es besteht dann durchaus die Gefahr, dass ein nachgewiesener Anspruch wesentlich höher als der pauschalierte ist.

Wenn die Unterlassungserklärung nicht fristgemäß abgegeben wird, hat der Rechteinhaber mehrere Möglichkeiten. Die eher unwahrscheinliche Möglichkeit liegt darin, dass nichts passiert. Da aber der Rechteinhaber in seiner Abmahnung eine Rechtsverletzung untersagt, wird er in aller Regel weitere Schritte einleiten.Da die Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung sehr kurz ist, hat der Rechteinhaber die Möglichkeit, den Abgemahnten nochmals anzuschreiben und damit dem Verletzer eine weitere Möglichkeit zur Abgabe einzuräumen. Sich darauf zu verlassen, dass ein zweites Anschreiben kommt, ist in keinem Fall ratsam.

In jedem Fall kann der Abmahnende nach Ablauf der Frist sofort gerichtliche Schritte einleiten. Die gebräuchlichste Vorgehensweise ist dabei der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dabei handelt es sich um ein Eilverfahren. Während in einem normalen Gerichtsverfahren der Anspruchsgegner eine Klageschrift erhält, auf welche er eine Frist zur Erwiderung bekommt, wird das Eilverfahren ohne Beteiligung des Anspruchgegners durchgeführt. Der Rechteinhaber kann in diesem Verfahren innerhalb weniger Tage ein vollstreckbares Urteil gegen den Verletzer haben.

Sollte die Frist zur Beantragung der einstweiligen Verfügung abgelaufen sein (im Allgemeinen 4 Wochen) oder bestehen anderweitige Hinderungsgründe an der Durchführbarkeit dieses Eilverfahrens, kann der Rechteinhaber im Rahmen eines normalen Klageverfahrens den Unterlassungsanspruch geltend machen. In diesem Verfahren, was wesentlich länger dauert, wird der Verletzer dagegen vor Urteilsverkündung gehört und hat die Möglichkeit, Stellung zur Sache zu nehmen.

Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung muss zwei zwingende Inhalte haben, um die Wiederholungsgefahr der Rechtsverletzung auszuräumen. Der Verletzer muss sich verpflichten, die verletzte Rechtshandlung zu unterlassen. Die Verpflichtung muss rechtsverbindlich und unbedingt erfolgen. Darüber hinaus ist er verpflichtet, sich zur Zahlung einer sogenannten empfindlichen Vertragstrafe für eine wiederholte Verletzung zu verpflichten. Nur so ist die Wiederholungsgefahr ausgeräumt.Es werden häufig vom Abmahnenden sehr umfangreiche Unterlassungserklärungen gefordert, die weit über das die Wiederholungsgefahr ausräumende Maß hinaus gehen. Es ist jedoch Vorsicht geboten bei der Selbstformulierung von modifizierten Unterlassungerklärungen. Denn ist diese vom Umfang her nicht ausreichend, also schränken Sie die zu erklärende Unterlassung zu sehr ein, ist die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt und der Abmahnende  kann ein kostenintensives gerichtliches Verfahren, meist im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchführen.

Darüber hinaus ist fraglich, was unter einer empfindlichen Vertragsstrafe zu verstehen ist. Der Erklärende sieht oft eine zu geringe Vertragsstarfe als empfindlich an, ohne dass diese wirklich den Anforderungen der strafbewehrten Unterlassungserklärung entspricht. Bei Abmahnungen im Bereich Internetrecht (Wettbewersbrecht, Urheberrecht) wird eine Vertragsstrafe in Höhe von ca. 5.000,00 € als angemessen anzusehen sein. Meist wird durch den Abmahnenden aber eine Vertragsstrafe kurz über 5.000,00 € (oft 5.001,00 € bis 5.100,00 €) gefordert. Dies ist grundsätzlich ebenfalls als empfindlich anzusehen und wird den Anforderungen sowohl einer beigelegten strafbewehrten Unterlassungserklärung, als auch einer modifizierten Unterlassunsgerklärung genügen. Grund dieser Beträge ist die Zuständigkeit der Landgerichte. Bis 5.000,00 € liegt die sachliche Zuständigkeit beim Amtsgericht.

Da diese statische Vertragsstrafe keinerlei Spielraum zulässt, sollte man aber auf den sogenannten „Hamburger Brauch“ zurückrgreifen. Dieser stellt eine gleitende Vertragsstrafe dar, welche verschiedene Umstände der Verletzungshandlung in der Zukunft berücksichtigt und eine gerichtliche Prüfung über die Höhe der Vertragsstrafe zulässt.

Neben der Höhe der Vertragsstrafe ist aber auch der Unterlassungstatbestand inhaltlich genau zu prüfen. Gerade am Beispiel Filesahring kann ein Formulierungsfehler  enorme Folgen haben. Mahnt z.B. die Firma „Landschaftmotive-Film GmbH“ ab, wenn der Verletzer den Film „Hohe Berge“ getauscht hat, trägt dieser auch die Abmahnkosten. Bei fehlerhafter Formulierung der strafbewehrten oder modifizierten Unterlassungserklärung ist es für den Rechteinhaber „Landschaftsmotive -Film GmbH“

möglich, den Verletzer erneut mit der Kostentragung der Abmahnung abzumahnen, wenn dieser auch den Film „Tiefe Täler“ getauscht hat. Bei richtiger Abgabe einer modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung ist die zweite Abmahnung dann nicht mehr möglich bzw. nicht zu bezahlen. Auch eine erneute Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist dann grundsätzlich nicht erforderlich, da man die bereits abgegebene modifizierte Unterlassungserklärung vorlegen kann. Zu beachten ist dabei allerdings, dass die weitere Verletzungshandlung zeitlich nicht nach Abgabe der modifizierten Unterlassungserklärung erfolgt sein darf, da man ansonsten eine Verletzung in der Zukunft begangen hat. Dann wird die Vertragsstrafe aus der strafbewehrte Unterlassungserklärung fällig.Eine darüber hinausgehende Verpflichtung gehört nicht zur Unterlassungserklärung. Insbesondere muss sich der Erklärende in einer strafbewhrten bzw. modifizierten Unterlassungserklärung nicht zu einer Zahlung für die Abmahnkoten oder Auskunftsansprüchen verpflichten.

Eine Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in der Unterlassungserklärung ist erforderlich. Mit der Unterlassungserklärung soll die Wiederholungsgefahr ausgeräumt werden. Die bloße Erklärung, eine bestimmte Handlung zu unterlassen, kann dahingehend allerdings nicht reichen, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Erst die Verpflichtung zur Zahlung einer empfindlichen Vertragsstrafe dient dazu, die Wiederholungsgefahr auszuschließen.

Der sogenannten „Hamburger Brauch“ ist ein mittlerweile häufig genutztes Rechtskonstrukt, welcher sich aus der Rechtsprechung bezüglich der Vertragsstrafenhöhe in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung entwickelt hat. Grundsätzlich ist es erforderlich, sich zu der Zahlung einer empfindlichen Vertragsstrafe zu verpflichten, sollte gegen die Unterlassungserklärung verstoßen werden. Diese Vertragsstrafe steht grundsätzlich der Höhe nach fest. Dann spielt es keine Rolle, ob es sich um den ersten oder bereits um den zehnten Verstoß handelt. Die vereinbarte Strafe ist mit dem Verstoß verwirkt. Aus dieser Problematik hat sich der „Hamburger Brauch“ entwickelt. Dabei wird berücksichtigt, dass ein Verstoß weniger Gewichtung hat, als mehrere Verstöße. Der Verletzer erklärt sich dahingehend bereit, eine Vertragsstrafe zu zahlen, welche der Rechteinhaber nach billigem Ermessen festsetzt. Gibt es über die Höhe Streit, besteht hier noch die Möglichkeit, dass ein Gericht bestimmt, ob die Festsetzung des Rechteinhabers billig und damit angemessen war. Sieht das Gericht in seiner Entscheidung eine geringere Vertragsstrafe als angemessen an, zahlt der Verletzer eben nur den geringeren Betrag. Da der Rechteinhaber in dem Verfahren dann mit dem höheren Betrag unterliegt und in diesem Umfang die gerichtlichen Kosten zu tragen hat, wird er sich überlegen müssen, ob er wirklich gewillt ist, den Betrag anfangs zu hoch anzusetzen. In der Praxis hat sich die Anwendung als vorteilhaft erwiesen, da die Gerichte bei Erstzuwiderhandlungen häufig unter dem Wert bleiben, welcher sonst in der Unterlassungserklärung gefordert wird. Allerdings besteht, vor allem bei mehreren Verstößen auch die Gefahr, dass die Vertragsstrafe über den festen Betrag hinausgeht.